三门峡市、灵宝市人力资源和社会保障局

企业劳动用工风险防控温馨提示

为维护用人单位和劳动者的合法权益，降低用人单位劳动用工法律风险，进一步优化营商环境，构建和谐劳动关系，市人社局印制了系列《企业劳动用工风险防控温馨提示》，请参考使用。

一、招聘入职放心篇

风险点1：用人单位在招聘时承诺的待遇或录用通知书待遇与实际签订劳动合同的待遇不一致，容易导致劳动者入职后与用人单位产生纠纷。

建议：签订劳动合同时双方要对劳动报酬和劳动条件标准等内容进行明确约定。

风险点2：录用条件不明确，用人单位与在试用期间不符合录用条件的劳动者解除劳动合同，易产生违法解除风险。

建议：结合岗位职责拟定录用条件，内容应当明确具体，可以将“录用条件”的内容约定在劳动合同或岗位协议中。

风险点3：用人单位招用劳动者时未进行体检，易产生医疗期、病假工资或由职业病引发的工伤保险待遇等纠纷。

建议：用人单位在录用前安排体检。

风险点4：用人单位招用劳动者时，扣押劳动者身份证、其他证件或收取财物，属于违法行为，将面临劳动行政部门处罚或罚款；如给劳动者造成损害，还应承担赔偿责任。

建议：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

风险点5：劳动合同中无劳动者通讯地址，用人单位变更、解除、终止劳动合同的通知无法送达给劳动者，对“下落不明”的劳动者无法处理，劳动争议中因举证不能或将承担败诉风险。

建议：劳动者入职时明确其个人通讯地址、联系方式或紧急状态下联系人的通讯地址、联系方式，如有变更及时通知用人单位。

风险点6：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动关系的劳动者，给其他用人单位造成损失的，易发生承担连带赔偿责任风险。

建议：对劳动者劳动关系解除或终止情况进行确认。

二、劳动合同签订安心篇

风险点1：用工超过一个月不签订书面劳动合同，易产生支付二倍工资风险。

建议：用人单位自用工之日即与劳动者签订书面劳动合同，最迟不超过一个月，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同需经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由双方各执一份，用人单位不得替劳动者保管。

风险点2：劳动合同未载明必备条款，易发生争议。

建议：对《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同期限、工作时间、劳动报酬等必备条款，需进行明确约定，避免出现不必要的纠纷。另外，劳动合同的内容直接影响用人单位与劳动者双方的权利义务，双方的约定至关重要，劳动合同约定内容应符合法律规定。

风险点3：劳动者拒签劳动合同，超过一个月不满一年易产生支付二倍工资风险，超过一年视为已签订无固定期限劳动合同。

建议：用人单位自用工之日起三十日内经用人单位书面通知后，职工仍然不与用人单位订立劳动合同可以终止劳动关系。

风险点4：违法约定试用期，易产生支付赔偿金风险。

建议：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

风险点5：试用期内劳动者工资发放不符合法律规定，易产生拖欠工资、支付经济补偿金等风险。

建议：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

风险点6：用人单位在试用期内随意辞退劳动者，易构成违法解除，产生支付赔偿金风险。

建议：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，并向劳动者说明理由。

风险点7：用人单位为劳动者提供专项培训，与劳动者约定服务期和违反服务期约定所应支付违约金的，未明确违约金数额或约定违约金数额过高，当出现一方违约时，得不到法律支持。

建议：明确约定违约金数额及计算方法。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

风险点8：劳动者入职后，用人单位未及时为劳动者缴纳社会保险费，或将承担医疗、工伤赔偿责任，或面临支付经济补偿金等风险。

建议：用人单位应当按照《社会保险法》规定依法为职工缴纳社会保险费。

三、劳动合同履行、变更省心篇

风险点1：用人单位未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，易产生经济补偿金或赔偿金纠纷。

建议：用人单位应按照劳动合同约定的日期足额支付劳动者劳动报酬，不得克扣或拖欠。劳动报酬支付日期遇到法定节假日或者休息日的，用人单位应在节假日或休息日前最近的工作日支付。

风险点2：用人单位延长劳动者工作时间，易产生加班工资纠纷。

建议：用人单位应当按照国家法定工作时间安排劳动者工作，安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定和《工资支付规定》第十三条规定向其支付加班工资。

风险点3：用人单位未安排劳动者休年休假，或者安排年休假天数少于应休天数的，且未按法律规定支付未休年休假工资报酬的，易产生纠纷。

建议：劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。需要注意的是，年休假的天数根据劳动者累计工作时间确定。劳动者累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

用人单位经劳动者同意不安排年休假或者安排劳动者年休假天数少于应休年休假天数，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。

风险点4：劳动者在法定休假日、婚丧假期间及依法参加社会活动期间，用人单位不支付工资，易产生工资纠纷。

建议：劳动者享有休息休假、依法参加社会活动等权利。劳动者在法定休假日、婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

风险点5：用人单位停工、停产、歇业期间，不给劳动者支付工资或基本生活费，易发生纠纷。

建议：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业且企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业另行安排劳动者从事其他工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当支付劳动者基本生活费。

风险点6：用人单位随意变更劳动合同约定内容，比如降低工资、调整工作岗位或变更工作地点等，易产生纠纷。

建议：用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，劳动者以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，得不到法律支持。

风险点7：用人单位以未经民主程序制定、修改、内容不合法或未公示告知劳动者的规章制度，作为用工管理依据，易产生纠纷。

建议：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

四、灵活用工舒心篇

风险点1：用工单位使用的派遣用工不符合法律规定。

建议：实践中常见的违法派遣情形有：（一）使用未取得经营劳务派遣业务行政许可劳务派遣单位派遣劳动者的；（二）使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同或者劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的；（三）劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的；（四）未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的；（五）用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位派遣劳动者的；（六）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定。上述情形均违反了《劳动合同法》关于劳务派遣用工的有关规定。

《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”

根据《劳务派遣暂行规定》第七条规定，劳务派遣协议应当载明下列内容：社会保险费的数额和支付方式；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；经济补偿等费用。

用工单位还需注意以下几点：1、合作的劳务派遣公司须有派遣资质；2、保证劳务派遣单位能够对被派遣劳动者履行签订书面劳动合同、缴纳社会保险及其他法定义务；3、按法律要求与劳务派遣单位签订派遣协议；4、退工符合派遣协议与法律要求。

风险点2：劳务派遣协议未约定派遣劳动者有关特殊待遇的支付及违反协议的责任。

建议：《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

《劳务派遣暂行规定》第七条规定：“劳务派遣协议应当载明下列内容：……（五）社会保险费的数额和支付方式；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（九）经济补偿等费用；……”

用工单位与劳务派遣单位未对派遣劳动者的社会保险数额及支付方式、工伤、生育或者患病期间的相关待遇、经济补偿等做出约定，将对派遣劳动者承担赔偿责任。用工单位与劳务派遣单位约定的劳务派遣协议须具备法律规定的必备条款，明确各自的权利义务，并相互监督履行各自法定义务。

风险点3：假外包真派遣。

建议：《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

实践中，部分用人单位以承揽、外包等名义，对劳动者实施“假外包、真派遣”，以逃避劳动法律责任，往往事与愿违，最后付出高昂的经济成本。一般认为用人单位将全部或者部分业务发包，承包单位的劳动者在用人单位提供的场所进行劳动，且劳动过程的管理、协议内容、费用支付等符合劳务派遣特征的，属于劳务派遣用工。

真正的承包、承揽关系，是发包方与承包方或承揽方之间劳动成果交付和费用结算的关系。承包承揽单位应独立用工、独立管理经营、独立完成工作成果、独立承担经营风险。如果承包承揽单位只负责派工，用工管理、劳动报酬支付由发包单位负责，则是典型的派遣关系。

风险点4：违法退回派遣劳动者。

建议：《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”

《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》明确规定了退回派遣劳动者的法定情形，在不符合法定情形或没有证据证明法定情形的情况下退回派遣劳动者，将构成违法，面临违反派遣协议和对派遣劳动者的损害赔偿责任。

风险点5：派遣劳动者无工作期间未支付生活费。

建议：《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定：“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

上述法律规定清晰地说明了劳务派遣单位对派遣劳动者所负的法律责任要比一般用人单位对普通劳动者所负的法律责任严格的多，充分体现了对劳务派遣用工的法律要求是“补充用工形式”，是为了满足用人单位临时性、辅助性、替代性灵活用工的需要。劳务派遣企业应认清立法趋势，把准企业发展方向，做强做大顺应时代要求的劳务派遣事业。

五、劳动合同解除和终止宽心篇

风险点1：劳动者未履行任何手续擅自离职，用人单位认为劳动者自动离职，对此置之不理，易引发纠纷。

建议：劳动者擅自离职，未履行请假手续，也未与用人单位协商或提前30日以书面形式通知用人单位。在形式上，双方劳动关系处于不确定状态；在本质上，双方尚存在劳动关系。用人单位如不按照法定程序及时通知劳动者办理解除劳动合同手续，一旦劳动者主张继续履行劳动合同或主张工资、经济补偿等，用人单位或将面临风险。用人单位应积极履行管理职责，及时与劳动者联系，并及时作出处理决定。同时，要注意保留相关证据，以免产生不必要的法律风险。

风险点2：劳动者单方提出解除劳动合同，离职手续不规范，易引发纠纷。

建议：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定赋予了劳动者解除劳动合同的权利，用人单位应依法保障其辞职自由，也应注意规范其辞职行为。建议用人单位在规章制度或在劳动合同中约定离职手续办理程序，并保存劳动者提交的辞职书等材料。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同的，可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

风险点3：用人单位试用期内随意与劳动者解除劳动合同，易引发纠纷。

建议：《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”；《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”

用人单位在试用期内解除劳动合同，要符合法定条件和程序。建议用人单位制定具体明确的录用条件和考核标准。除劳动者有明显严重违反规章制度和劳动合同的情形外，用人单位在试用期内解除劳动合同的，要有明确的证据证明劳动者不符合录用条件或考核标准，并且要向劳动者说明理由。

风险点4：用人单位在劳动者试用期满后以“试用期间不符合录用条件”为由解除劳动合同，易引发纠纷。

建议：部分用人单位在劳动者试用期满后才发出通知，告知劳动者因不符合录用条件而解除劳动合同，是不符合法律规定的。超出试用期，用人单位不能以“试用期间不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同。

风险点5：用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，易引发纠纷。

建议：根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。即劳动者不能胜任工作时，需先培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，才可解除劳动合同。

风险点6：用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由随意解除劳动合同，易产生违法解除风险。

建议：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，不等同于劳动者不能胜任工作，不能随意解除。

风险点7：因用人单位违法，导致劳动者提出解除劳动合同的，易产生支付经济补偿风险。

建议：《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

实践中，劳动者多以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法缴纳社保，提出解除劳动合同，主张经济补偿。建议用人单位依法保障劳动者的合法权益，以免承担不必要的法律风险。

风险点8：用人单位经济性裁员，要注意符合法律规定的实体性要件、程序性要件以及限制性要件，否则将面临违法解除风险。

建议：《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”即用人单位经济性裁员，既须符合法定情形，还须符合法定程序，否则将构成违法解除。

另外，在经济性裁员时要注意优先留用与优先录用限制。《劳动合同法》第四十一条第二款规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

风险点9：女职工在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位单方解除劳动合同，易构成违法解除，产生支付赔偿金风险。

建议：按照《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。如果女职工出现《劳动合同法》第三十九条规定“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的”情形的，用人单位可以依法解除劳动合同。建议用人单位在规章制度或员工手册中对解除情形作出明确、量化的规定，同时保留好事实证据，以免发生争议。

风险点10：未经工会同意，用人单位单方解除劳动合同，易构成违法解除。

建议：《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”建议用人单位解除劳动合同时，要按照法定程序，先行征求工会意见，经确认后再行通知劳动者。

风险点11：用人单位解除或终止劳动合同，但未依法向劳动者支付经济补偿的，易构成加付赔偿金风险。

建议：根据《劳动合同法》第四十六条、第八十五条的规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，否则将面临加付应付经济补偿50%-100%赔偿金的风险。

风险点12：劳动合同终止时，对何种情形需要支付经济补偿界定不清，易构成法律风险。

建议：《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照以上第一项规定终止固定期限劳动合同的;依照以上第四项、第五项规定终止劳动合同的。以上三种情形劳动合同终止时，用人单位需要支付劳动者经济补偿。

风险点13：解除或终止劳动合同时不出具解除或者终止劳动合同证明，将面临法律风险。

建议：《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

全市经济社会发展离不开每一位劳动者的辛勤付出，也离不开每一家用人单位的悉心经营。有事多商量、遇事多商量、做事多商量，才能营造“理性有度，合法依章”的良好氛围。我们将一如既往做好保障和服务工作，与广大用人单位、劳动者一道全力营造最优、最好营商环境，构建和谐稳定劳动关系，贡献更多人社力量。